<<目次へ　【意見書】自由法曹団

１　「裁判上の合意による敗訴者負担」制度の導入に反対する。

２　とりわけ労働契約・消費者契約等の「契約約款上の敗訴者負担条項」を無効とする措置をとることなく同制度の導入を図ろうとする姿勢に強く抗議する。

１　司法アクセス検討会（１１月２１日）までの議論による「裁判上の合意による敗訴者負担」

　１１月２１日までの司法アクセス検討会では、「裁判上の合意による敗訴者負担」の骨格（以下「合意論骨子」という）として、下記の内容が示されている。
［１］原則各自負担とし、合意がある場合に敗訴者負担とする。
［２］対象となる手続きを訴訟に限る（保全や執行等は除く）。
［３］弁護士報酬の他、司法書士、弁理士の報酬を対象とする。
［４］当事者双方に代理人がついている場合に限定する。
［５］代理人の人数により負担させる金額を増額させない。
［６］敗訴者負担の額の定め方について、訴額にスライドさせる。
［７］合意後の一方当事者の一方的撤回は認めない。
［８］合意の時期は訴訟提起後とする。
［９］当事者双方の書面による共同申立による。

２　「契約上の敗訴者負担条項」の問題を放置することは許されない

　私たちは、これまで２回にわたって「合意による敗訴者負担制度」に反対する意見書を提出してきたが、上記の「裁判上の合意による敗訴者負担」において、司法アクセスの観点から重大な問題は「契約上の敗訴者負担条項」による司法アクセス阻害の問題である。本意見書は、この点に絞ってこの間の議論を踏まえて特に意見を述べる。（その余の点については、既にこれまで２回の意見書で述べたとおりであることを、特に念のため付言する。）
　まず、「裁判上の合意による敗訴者負担」と「契約上の敗訴者負担条項」の区別について確認しておく。
［１］「裁判上の合意による敗訴者負担」　同制度が導入されると、民事訴訟手続法上は、「裁判上の合意による敗訴者負担」により、当事者が上記の要件に基づく合意をしたときのみ、勝訴当事者の弁護士報酬の一部が敗訴者負担とされる（「民事訴訟費用等に関する法律」の改正により「訴訟費用」の一部とするものと思われる。）。
［２］「契約上の敗訴者負担条項」　上記とは別に、当事者間の契約において「訴訟における勝訴当事者の弁護士報酬を敗訴当事者の負担とする」という条項が挿入されることがあり得る。このような「契約上の敗訴者負担条項」は現在では大企業間の契約等のごく一部を除いて普及していないが、「裁判上の合意による敗訴者負担」導入により「敗訴者負担制度」が周知され、今後普及していくことが予想される。
この間の司法アクセス検討会の議論では、［１］の「裁判上の合意による敗訴者負担」については、当事者が「踏み絵」を踏まされることになりかねない、当事者間の駆け引きの材料に使われることになりかねない、等の批判をうけて、こうした弊害を除くために上記のような合意の要件を限定した制度設計が（充分とは言い難いが）一応図られてきている（前記１の［４］［８］［９］）。
　これに対して、［２］「契約上の敗訴者負担条項」については、このような条項は私法上有効であり、労働基準法や消費者契約法により無効とならない限り、効力は否定されないと述べられている。いわば、条項は有効との前提のもと放置の姿勢が示されているのである。
　［１］に厳格な要件を課しながら［２］を放置することは「尻抜け」を容認するものであり、全く整合性のない制度づくりといわざるを得ない。

３　「契約上の敗訴者負担条項」の毒

　「契約上の敗訴者負担条項」の問題状況については、次の諸点を強調しておきたい。
　第１は、「契約上の敗訴者負担条項」の弊害が、今回の「裁判上の合意による敗訴者負担」導入によりもたらされる点である。これまで、「契約上の敗訴者負担条項」は普及を見ていない。これは、「敗訴者負担」ということが必ずしも周知されていなかったこと、及び、これまで労働訴訟・消費者訴訟等をはじめとする多くの訴訟において弁護士報酬を敗訴者に負担させることが妥当とは考えられてこなかった（特に企業側や業者側の弁護士報酬を労働者や消費者に負担させることが妥当とは考えられてこなかった）ことによる。しかし、今回の「契約上の敗訴者負担条項」の導入により「敗訴者負担」に法制上の「承認」が与えられることになる結果、これまでの認識が改められることになりかねない。すなわち、これまで「敗訴者負担条項」を入れることに躊躇を覚えていた企業や業者が、躊躇なくこれらの条項を契約書に挿入する例が増えることが予想される。
　第２に、労働契約や消費者契約では、労働者や消費者は就業規則や消費者契約約款により、「敗訴者負担」の合意の自覚なく、契約内容に盛り込まれることになる可能性が高い。労働契約や消費者契約の現場では、就業規則の個々の条項、契約約款の個々の条項にまでこうした確認を求めることは現実的でない。ましてや、「敗訴者負担条項」は労働契約や消費者契約の要素となるものでは本来ない故、通常は契約時労働者や消費者の関心の外にある可能性が高い。また、労働者や消費者は、「敗訴者負担条項」のみを除いて契約をするということも現実には不可能である。「敗訴者負担条項」は司法アクセスへの重大な障害となりうるものであり、労働者や消費者にとって紛争解決の道を裁判所に求めることが極めて重要であることに鑑みれば、就業規則や消費者契約約款における敗訴者負担条項に文字通りの拘束を認めることは妥当性を欠く。
　第３に、労働契約や消費者契約等において「契約上の敗訴者負担条項」を有効とすると、現実の紛争場面に多くの弊害をもたらすことになる。労働契約に関しては、労働者と企業間の紛争が生じても、労働者は契約時には認識していなかった「敗訴者負担条項」により、「敗訴者負担」を覚悟しなくては裁判に訴えることができないということになり、格差のある当事者間において力のない労働者が泣き寝入りを強いられることになりかねない。消費者契約や中小業者関連の契約においても「敗訴者負担条項」により、消費者や中小業者が、裁判所へのアクセスを阻害され、泣き寝入りを強いられる。これはまさに、司法制度改革審議会意見書が避けるべきとしていた、「裁判所へのアクセス」を不当に抑制する事態である。
　第４に、「裁判上の合意による敗訴者負担」が導入された状況下では、労働者や消費者等が「敗訴者負担条項」の効力を争うことも、現状よりも困難となるといわざるを得ない。前にも述べたとおり、「裁判上の合意による敗訴者負担」が導入されることにより、「敗訴者負担」にいわば法制上の「承認」が与えられることになる。そのような状況下では、「敗訴者負担」の不当性の理解を得ることが現在よりも困難となることが危惧される。（なお、労働基準法１６条や消費者契約法９条ないし１０条により「敗訴者負担条項」を無効となしえないことは、既にこれまでの意見書にて指摘したとおりである。）
　第５に、「契約上の敗訴者負担条項」の弊害として検討すべき点は、当該条項を（事後的に）無効とし得るかどうかという点ではなく、当該条項が「裁判所へのアクセス」の重要な阻害要因となるという点である。すなわち、労働者や消費者等にとっては、この条項が契約書上に存在し有効となる可能性があるというだけで、提訴にあたって敗訴の場合の相手方弁護士費用の負担を覚悟しなくてはならなくなる。「敗訴者負担条項」が存在し、同条項が有効となる可能性があるだけで、「裁判所へのアクセス」への抑制策としては充分なのである。このように「契約上の敗訴者負担条項」の弊害は「裁判所へのアクセス」の障害という観点から見るべきである。

４　「契約上の敗訴者負担条項」問題を放置する姿勢

　この「契約上の敗訴者負担条項」の問題については、既に私たちのこれまでの２通の意見書にも述べてきたところであるが、現時点で、司法制度改革推進本部ないし司法アクセス検討会において、この問題に対処するとの姿勢は示されていない。この間この問題に対処しない理由としては、次のような点が述べられている。
［１］現在でも「契約上の敗訴者負担条項」は有効であり、「契約上の敗訴者負担条項」の取り扱いは現状と変わらない。
［２］経済的にペイしないから「契約上の敗訴者負担条項」は普及しない。
［３］労働基準法・消費者契約法で対処しうる。
　「契約上の敗訴者負担条項」の弊害は、特に労働事件・消費者事件等において顕著である。特にこれらの分野について、私たちは「契約上の敗訴者負担条項」を無効とすべきと考えるが、これに対しては、次の見解が述べられている。
［４］現在既に存在する「敗訴者負担条項」を無効とすることはできない。
［５］契約自由の原則から「敗訴者負担条項」は無効としえない。
［６］手続法の中に実体法の規定をおくことはできない。
［７］実体法の規定を置くには関係各所の意見聴取等が必要である。
　なお、１１月２１日の検討会では、労働訴訟・消費者訴訟等には「裁判上の合意による敗訴者負担制度」を導入すべきでないと意見が述べられているところ、この意見に対しては、次の意見が出されている。
［８］労働訴訟・消費者訴訟等の範囲の画し方が困難である。

５　「契約上の敗訴者負担条項」問題を放置すべきでない

　上記の［１］ないし［８］に対して順次意見を述べる。「契約上の敗訴者負担条項」の弊害は、特に労働事件・消費者事件等の場合に顕著であることから、これらの場合を中心に反論する。

（１）契約自由の原則との関係について（問題への対処の必要性）
　現在は「契約上の敗訴者負担条項」について特段の効力規定は存しない。これは、現在このような条項が普及しておらず、特段の問題を生じていないからである。
　今後「契約上の敗訴者負担条項」の普及により「裁判所へのアクセス」の不当な抑制という弊害が生じうる。特に、労働者や消費者等の契約において、不当な抑制が生じる弊害は重大である。
　契約自由の原則といえども、社会的な弊害や私的自治の前提が成立し得ない場面では、さまざまな修正が加えられてきたことはこれまでの歴史の教えるところであり、その理は現在でも同様である。現在有効とされている契約であっても、将来において無視し得ない重大な弊害が生じる場合には、弊害を除くために有害な契約条項は予め無効とすべきである。
　このような観点から、現在でも「契約上の敗訴者負担条項」は有効であり、今後も現状と変わらないから問題ないという見解は（前記４の［１］）、誤りといわざるを得ない。「裁判上の合意による敗訴者負担」が導入されると、「契約上の敗訴者負担条項」による「裁判所へのアクセス」の不当な抑制が広がることが予想されるのであり、このように弊害が生じた場面において、弊害が生じていない現状と同じ取り扱いをすること自体が問題である。
　また、上記より契約自由の原則から「敗訴者負担条項」を無効とし得ないとの論も理由がない（前記４の［５］）。

（２）弊害は生じないか（前記４の［２］について）
　企業にとって労働訴訟を起こしにくくすることができれば、労働条件における交渉力を強めることができ、ひいては労働コストを下げることができる。また、消費者訴訟を起こしにくくすることができれば、紛争解決のコストを下げることができる。悪質業者にとっては、消費者に泣き寝入りを強いることにより、不当な利益を保持することが可能となる。「契約上の敗訴者負担条項」は、現実の弁護士報酬の回収場面のみを見ればペイしないとの論が立ちうるかも知れないが、この条項による「裁判所へのアクセス」の抑制効果に鑑みれば、労働事件における企業側、消費者事件における業者側に明らかに経済的利益が存する。
　韓国では敗訴者負担制度が、労働者に対して組合攻撃の一手段として恣意的に用いられているという報告もされているが、敗訴者負担による経済的利益は、現実の回収額というよりも「裁判所へのアクセス」の抑制による経済的利益である。
　こうした点に鑑みれば、特に労働事件や消費者事件において、企業・業者側には「敗訴者負担条項」を入れたいという誘引は常に働く。（このことは、敗訴者負担制度の導入に経済界が積極姿勢を示してきたことからもみてとれよう。）
　従って、「契約上の敗訴者負担条項」が経済的にペイしないというのは誤りである。

（３）弊害への対処は現行の制度で充分か
　「契約上の敗訴者負担条項」が問題であることは、１１月２１日開催の検討会でも前提となっている認識である。そうであるが故に、こうした弊害への対処策として労働事件・消費者事件については、労働基準法１６条ないし消費者契約法９条・１０条にて対処しうるという意見が出されている（前記４の［３］）。
　しかし、労働基準法１６条ないし消費者契約法９条・１０条によっては、「契約上の敗訴者負担条項」による「裁判所へのアクセス」の抑制を防ぐことができないことは、私たちの１２月１１日付意見書にて示したとおりである。
　「契約上の敗訴者負担条項」の弊害への対処は、別途の立法的手当が必要である。

（４）「契約上の敗訴者負担条項」を無効とすべきである
　「契約上の敗訴者負担条項」への対処方法としては、「契約上の敗訴者負担条項」を無効とする規定を置くことが考えられる。こうした措置については、契約自由の原則に反するという意見があるが、この点については前記（１）で述べたとおりである。
　上記の他こうした規定を置くことの難点として、下記の諸点が述べられているが、いずれも根拠薄弱である。
　ア　現行の「契約上の敗訴者負担条項」への影響等（前記４の［４］）
「契約上の敗訴者負担条項」を無効とする規定を置くと現在既に有効に存在している敗訴者負担条項に影響を及ぼすことになり、こうした事態は是認出来ないという意見がある。
　しかし、現在「契約上の敗訴者負担条項」が存在している分野は大企業間の契約等ごく一部である。
　少なくとも労働契約・消費者契約においては、「敗訴者負担条項」は入っていない。この分野の「敗訴者負担条項」を無効とすることを回避する理由にはならないはずである。
　イ　手続法の中に実体法の規定をおくことはできないか（前記４の［６］）
　「裁判上の合意による敗訴者負担」は民事訴訟手続きに関する制度であるが、「契約上の敗訴者負担条項」の問題は私法上の契約関係に関する実体法上の問題であり、「契約上の敗訴者負担条項」を民事訴訟手続きに関する法律の中に設けることはできないとの認識が示されている。
しかし、手続法と実体法は、厳密に峻別出来るものでは必ずしもない。民事訴訟法の中にも契約に関する規定は存する（管轄合意に関する１１条、訴訟費用の担保に関する７６条・８０条、控訴に関する２８１条等）。また、そもそも「敗訴者負担」制度に「合意」という考え方を持ち込むこと自体、既に手続法と実体法の峻別という枠組みからは外れているともいえる。
　弁護士報酬の負担に関する私的合意は、純粋な私的合意とは異なる、民事訴訟手続きに関連する合意である。このような観点から、弁護士報酬の負担に関する私的合意の効力規定を手続法の中においたとしても、必ずしもおかしくはない。
　むしろ「裁判上の合意による敗訴者負担」の合意方法に様々な制約を課して「裁判上の合意」の適正を図ろうとする趣旨を貫徹し、「契約上の敗訴者負担条項」による潜脱を許さないという観点からは、「裁判上の合意による敗訴者負担」の条項と並べて「契約上の敗訴者負担条項」に関する規制法規をおくことのほうが、上記の趣旨に合致するというべきである。
　もとより、手続法と実体法の峻別のために必要な立法措置がとれないというのは本末転倒である。手続法と実体法の交錯する場面が増大している今日の状況に鑑みれば、手続法と実体法の峻別という形式論により必要な立法措置を行わないという対応は立法者は決して取るべきではない。
　ウ　実体法の規定を置く場合の難点（前記４の［７］）
　「契約上の敗訴者負担条項」を置くとすれば実体法（労働基準法や消費者契約法等）が適当であり、こうした実体法の法改正を行うには関係諸機関の意見調整等が必要であり、今国会の法案提出に間に合わないとの認識も示されている。
　上記のとおり、「契約上の敗訴者負担条項」はむしろ手続法に規定を置くことが望ましいと考えられるが、実体法に規定を置くことも、立法の方法としてはありえよう。
　そのように実体法に規定を置くこと検討するのであれば、必要な検討と手順を踏むべきである。前記のとおり、「契約上の敗訴者負担条項」に無視し得ないものがあり、そうした弊害を除去するために立法的措置が必要なのであれば、必要な手続きを踏み、必要な弊害除去のための制度を設けるべきであり、「今国会の法案提出に間に合わない」からそうした措置を取ることができないという論は本末転倒であり、およそ国民の理解を得られる話ではない。

（５）労働訴訟・消費者訴訟等の範囲を画することが困難であるとの意見について
　今秋まで重ねられてきた司法アクセス検討会の議論において、労働訴訟・消費者訴訟は敗訴者負担を導入しない範囲として検討会の意見が一致していた分野である。
　これらの分野において敗訴者負担を導入すべきでないという意見の一致をみていたのは、特にこの分野において敗訴者負担導入の弊害が大きいという共通認識が出来上がっていたからである。このような議論の積み重ねに鑑みるならば、労働事件・消費者事件には、「裁判上の合意による敗訴者負担」を導入しないとすることが、この間の議論の流れにかなうはずである。
　このように「裁判上の合意による敗訴者負担」を導入すべきでない訴訟類型を設定すべしとの考えに対しては、その範囲の確定が困難であるとの意見が出されている。
　しかし、検討会において範囲の確定が困難とされていたのは、全体の中で敗訴者負担を導入する範囲と導入しない範囲の切り分けが困難であるとの議論が行われていたものであり、個別の分野においての切り分けは可能である。
労働訴訟・消費者訴訟については、既に仲裁法附則３条及び４条において特則が設けられており、同条において労働訴訟・消費者訴訟について範囲が画されている。こうした形で、労働訴訟・消費者訴訟の範囲を画することは十分に可能である。
　また、中小企業関連訴訟も、「敗訴者負担」の弊害の大きい分野であり、司法アクセス検討会の議論の中でも何らかの形でこの分野を画すべきとの意見が出されていた。（中小企業取引の公正確保と発展のために、法的解決を求める道は極力確保すべきである。）中小企業関連訴訟については、中小企業基本法に中小企業者の範囲を画する規定が設けられており、これら規定を参照しつつ範囲を画することは可能である。

むすび

　「裁判上の合意による敗訴者負担」には、労働組合や消費者団体等をはじめとして多くの反対意見や、「契約上の敗訴者負担条項」の弊害に対する対処を求める声が広がり始めている。
　もともと「裁判上の合意による敗訴者負担」は、司法アクセス検討会の議論の最終盤に登場し、国民の意見をきくことのないまま進められようとしている。国民の意見はようやく議論に追いつき、多くの意見が出され始めているところである。司法制度改革推進本部及び司法アクセス検討会は、こうした多くの声に耳を傾け、拙速に立法案を作成することなく充分な検討を行うべきである。
「裁判上の合意による敗訴者負担」は上記のとおり弊害のある制度であり、その弊害は特に労働事件・消費者事件等に置いて顕著である。私たちは、これらの弊害を無視した制度設計を行わないよう、頭書記載の「意見の趣旨」のとおり。司法制度改革推進本部及び司法アクセス検討会に強く求める。